Condizioni e termini generali

Sommario:
1. Introduzione

- Parte I - Contrattazione standardizzata e pratiche scorrette
2. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie
3. Le pratiche commerciali scorrette
4. Segue: le pratiche commerciali ingannevoli
5. Segue: le pratiche commerciali aggressive
6. Segue: tutela amministrativa e giurisdizionale
7. A proposito di pratiche sleali: la fornitura non richiesta (ed adempimento difforme)

- Parte II - Obblighi informativi e recesso
8. Obblighi informativi derivanti dalla normativa in materia di tutela del consumatore
9. Segue: gli obblighi di informazione precontrattuale nei contratti a distanza e nei contratti fuori dei locali commerciali
10. Segue: questioni di forma delle informazioni nei contratti a distanza
11. Il recesso
12. Segue: modalità per l’esercizio del diritto di recesso e suoi effetti
13. Segue: obblighi delle parti conseguenti l’esercizio del diritto di recesso
14. Contratti ai quali non si applica il diritto di recesso
15. Il commercio elettronico nel codice del consumo

- Parte III - Gli altri diritti e le garanzie
16. Gli “altri diritti dei consumatori
17. Segue: a) la consegna dei beni
18. Segue: b) il passaggio del rischio sui beni
19. Segue: c) le tariffe per l’utilizzo di mezzi di pagamento
20. Segue: d) le comunicazioni telefoniche ed i pagamenti supplementari 
21. Le garanzie per il bene acquistato: evizione e vizi della cosa
22. Segue: la mancanza di qualità, la vendita di “cosa diversa” e la garanzia “di buon funzionamento”
23. Altre garanzie. La garanzia dei beni di consumo
24. Le garanzie nella vendita di beni di consumo nel Codice del consumo
25. Segue: il principio di conformità dei beni al contratto 
26. Segue: i diritti del consumatore
27. Segue: i termini per l’esercizio dei diritti
28. La garanzia accessoria o convenzionale 
29. Conseguenze della garanzia dei beni di consumo nella vendita on line -
30. La “garanzia” per i danni “da cosa difettosa”

1. Introduzione

La tutela del consumatore “digitale” fa riferimento, principalmente, alle disposizioni contenute nel Codice del consumo (D.Lgs. n. 206/2005)[1] nell’ambito del quale troviamo alcuni dei temi “notevoli” per gli argomenti di questo volume, ossia:

a) le clausole vessatorie[2];

b) la promozione pubblicitaria (pratiche scorrette);

c) gli obblighi informativi, il recesso e la consegna nella “nuova” versione di cui al D.Lgs. n. 21/2014 (di attuazione della dir. n. 2011/83/UE);

d) le garanzie nella vendita dei beni di consumo.

Ovviamente, la disciplina tutelare è ben più ampia, sia all’interno che all’esterno del suddetto Codice; tuttavia, facendo riferimento a questo “corpus”, si consolidano almeno alcune “variabili” che devono necessariamente essere tenute presente da coloro che intendono rendere disponibili (qualunque sia la veste giuridica utilizzata) prodotti e/o servizi attraverso Internet[3].

Data l’importanza rappresentata dalla dir. n. 2011/83/UE del 25 ottobre 2011 (con la quale sono state modificate le dir. nn. 93/13/CEE e 1999/44/CE, abrogando le dir. nn. 85/577/CEE e 97/7/CE)[4], pare utile dedicargli un breve spazio sin da subito.

Detta direttiva innova il quadro consolidato con riferimento, idealmente, a tre confluenti linee di lavoro:

a) prevede a carico del professionista un ampio insieme di obblighi informativi (dalle caratteristiche di beni e servizi al prezzo totale, dalle modalità di pagamento e consegna alla durata del contratto). Questi obblighi valgono, poi, per tutti i contratti diversi dai contratti a distanza e dai contratti negoziati fuori dai locali commerciali, fornendo una “copertura informativa” d’ordine generale indipendente dalla tipologia contrattuale (e dalla dinamica negoziale);

b) prevede una disciplina unitaria degli obblighi informativi e del recesso nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali. In particolare, gli obblighi informativi diventano estremamente minuziosi sia sul versante “contenutistico”, che su quello “procedimentale”. Quanto al recesso, oltre alla previsione di alcune esclusioni (frutto anche delle decisioni della Corte di giustizia), vengono innalzati i termini e aggiornate le modalità di comunicazione tra le parti;

c) prevede, infine, di disciplinare altri aspetti connessi alla contrattazione tra professionista e consumatore quali: la consegna (con l’indicazione delle modalità per eseguirla, con il correlativo diritto del consumatore, in caso di ritardo, di risoluzione del contratto e di rimborso del prezzo eventualmente corrisposto), le tariffe, il passaggio del rischio, la comunicazione telefonica e i pagamenti supplementari, in termini validi per tutti (o quasi) i contratti tra professionista e consumatore.

La direttiva 2011/83/UE è stata recepita nel nostro ordinamento attraverso il D.Lgs. 21 febbraio 2014, n. 21 con il quale sono state apportate delle significative modifiche al Codice del consumo, con riferimento alle sezioni da I a IV contenute nel Capo I (ora rubricato «Dei diritti dei consumatori nei contratti»), Titolo III, Parte III (artt. 45-67)[5].

Le principali novità sono le seguenti:

a) la previsione di maggiori obblighi, in capo al professionista, di informazione precontrattuale da fornire ai consumatori nei contratti negoziati fisicamente fuori dai locali commerciali e nelle vendite a distanza;

b) il diritto di recesso riconosciuto al consumatore, è reso possibile entro un termine più ampio (da 10 a 14 giorni). In caso di omessa comunicazione al consumatore dell’informazione sull’esistenza del diritto di recesso si passa dai previgenti 60 giorni dalla conclusione del contratto (e dai 90 giorni dalla consegna del bene) al termine di dodici mesi;

c) in caso di esercizio del diritto “di ripensamento”, il consumatore potrà restituire il bene, anche se in parte deteriorato, perché sarà responsabile solo della “diminuzione del valore del bene custodito”. Dal recesso del contratto deriverà il diritto del consumatore ad ottenere il rimborso di tutti i pagamenti effettuati, compresi quelli relativi alle spese di consegna, proporzionalmente diminuito nel caso in cui il consumatore abbia utilizzato i beni per quanto necessario per stabilirne natura, caratteristiche e funzionamento;

d) l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore, e la riduzione dei costi del professionista per le vendite transfrontaliere, mediante l’utilizzo di un modello tipo di recesso, valido per tutti i Paesi comunitari;

e) per gli acquisti attraverso telefono non sarà più sufficiente il solo consenso (ancorché registrato come spesso accade con gli operatori dei call center) ma occorrerà che ci sia la conferma scritta, sia essa in forma cartacea o per e-mail;

f) nel caso di acquisti on line è richiesta una maggiore trasparenza delle spese: il venditore è tenuto a dichiarare i costi che il consumatore dovrà sostenere in caso di restituzione dei prodotti. In caso di mancata comunicazione tali costi di restituzione graveranno sul venditore;

g) l’esclusione della possibilità di imporre al consumatore, qualora non utilizzi contante (ad es. in caso di pagamenti con carte di credito o bancomat), tariffe superiori; analogo limite riguarda la tariffa telefonica su linee dedicate messe a disposizione del consumatore dal venditore, nelle vendite dirette e nelle vendite a distanza;

h) le nuove disposizioni non impediscono ai professionisti di offrire ai consumatori condizioni contrattuali più favorevoli rispetto ai profili tutelari previsti;

i) un ruolo determinante sarà rivestito dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, chiamata a vigilare e a sanzionare eventuali violazioni delle norme introdotte con le modifiche al Codice del consumo[6].

PARTE I – Contrattazione standardizzata e pratiche scorrette

2. Condizioni generali di contratto e clausole vessatorie

Nella contrattazione, specialmente quella via web, è normale la previsione “anticipata” di uno specifico documento che contenga tutte le condizioni generali che disciplinano il rapporto contrattuale (sia che si tratti di vendita di prodotto che di fornitura di servizio). La motivazione è comprensibile e non è necessario spendere molte parole. Benché con l’interattività propria delle comunicazioni telematiche sia possibile (ed anche abbastanza semplice) contrattare “direttamente” ed “individualmente” con ogni singolo interlocutore, tale possibilità determina il sorgere di costi strutturali per cui l’impresa preferisce “prevedere” l’assetto (atteso) del futuro rapporto, di modo da regolare, con un numero inferiore di variabili, la profittabilità del suo business[7].

Se così è, ci si trova nell’ambito delle previsioni del Codice civile in materia di condizioni generali di contratto.

Le condizioni generali di contratto che sono state predisposte da una parte sono considerate efficaci nei confronti dell’altra se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza.

Per quanto riguarda, quindi, l’ipotesi di contratto concluso nell’ambito di un sito di commercio elettronico, è necessario che il documento contenente le condizioni generali di contratto sia adeguatamente portato a conoscenza del destinatario tenendo conto delle peculiari caratteristiche dello strumento di comunicazione utilizzato.

Inoltre, si deve tenere conto che non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria[8].

Con specifico riferimento all’efficacia di tali clausole, ed in considerazione dello strumento utilizzato, si pone un importante problema per il venditore, in quanto la norma richiede la duplice approvazione per iscritto. La norma prevede infatti, quale requisito per la validità della clausola, l’espressa approvazione in forma scritta (cfr. art. 1341 e 1242 c.c.).

La forma elettronica, quindi, non sarebbe sufficiente e si dovrebbe ricorrere a quella scritta ovvero adottare la soluzione tecnica che consente l’equiparazione della forma elettronica (qualificata) alla forma scritta[9].

Quanto detto attiene ai rapporti B2B[10].

Situazione analoga ma disciplinata in maniera nettamente diversa è quella in cui si intenda inserire alcune clausole e, nel caso, alla loro validità ed efficacia nel momento in cui la controparte sia un consumatore[11].

La normativa contenuta nel Codice del consumo (artt. 33-38) prevede due diverse tipologie di clausole vessatorie: la prima è tale a seguito di una valutazione da parte del giudice, mentre la seconda e considerata tale fino a prova contraria in base ad una previsione contenuta in una disposizione di legge.

La conseguenza della vessatorietà di una clausola è la nullità mentre il contratto rimane valido per il resto.

Nel contratto concluso tra il consumatore ed il professionista sono considerate vessatorie le clausole che, nonostante la buona fede, alterino in misura significativa, a sfavore del consumatore, l’equilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto.

L’accertamento della vessatorietà di una clausola è effettuato tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione ed alle altre clausole del contratto o di un altro collegato o da cui dipende.

Non rientrano in tale valutazione la determinazione dell’oggetto del contratto, né l’adeguatezza del corrispettivo dei beni e dei servizi, purché tali elementi siano individuati in modo chiaro e comprensibile.

Non sono considerate vessatorie le clausole che riproducono disposizioni di legge ovvero che siano riproduttive di disposizioni o attuative di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti tutti gli Stati membri dell’Unione europea o l’Unione europea.

Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale.

Nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, il professionista deve provare che le clausole, o gli elementi di una clausola, malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica trattativa con il consumatore[12].

Si presumono contrarie fino a prova contraria le clausole che hanno per oggetto o per effetto di:

a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b) escludere o limitare le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c) escludere o limitare l’opportunità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest’ultimo;

d) prevedere un impegno definitivo del consumatore mentre l’esecuzione della prestazione del professionista è subordinata ad una condizione il cui adempimento dipende unicamente dalla sua volontà;

e) consentire al professionista di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore se quest’ultimo non conclude il contratto o recede da esso, senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma corrisposta se è quest’ultimo a non concludere il contratto oppure a recedere;

f) imporre al consumatore, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il pagamento di una somma di denaro a titolo di risarcimento, clausola penale o altro titolo equivalente d’importo manifestamente eccessivo;

g) riconoscere al solo professionista e non anche al consumatore la facoltà di recedere dal contratto, nonché consentire al professionista di trattenere anche solo in parte la somma versata dal consumatore a titolo di corrispettivo per prestazioni non ancora adempiute, quando sia il professionista a recedere dal contratto;

h) consentire al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa;

i) stabilire un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione;

l) prevedere l’estensione dell’adesione del consumatore a clausole che non ha avuto la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto;

m) consentire al professionista di modificare unilateralmente le clausole del contratto, ovvero le caratteristiche del prodotto o del servizio da fornire, senza un giustificato motivo indicato nel contratto stesso;

n) stabilire che il prezzo dei beni o dei servizi sia determinato al momento della consegna o della prestazione;

o) consentire al professionista di aumentare il prezzo del bene o del servizio senza che il consumatore possa recedere se il prezzo finale è eccessivamente elevato rispetto a quello originariamente convenuto;

p) riservare al professionista il potere di accertare la conformità del bene venduto o del servizio prestato a quello previsto nel contratto o conferirgli il diritto esclusivo d’interpretare una clausola qualsiasi del contratto;

q) limitare la responsabilità del professionista rispetto alle obbligazioni derivanti dai contratti stipulati in suo nome dai mandatari o subordinare l’adempimento delle suddette obbligazioni al rispetto di particolari formalità;

r) limitare o escludere l’opponibilità dell’eccezione d’inadempimen­to da parte del consumatore;

s) consentire al professionista di sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti dal contratto, anche nel caso di preventivo consenso del consumatore, qualora risulti diminuita la tutela dei diritti di quest’ultimo;

t) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni all’adduzione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi;

u) stabilire come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella di residenza o domicilio elettivo del consumatore;

v) prevedere l’alienazione di un diritto o l’assunzione di un obbligo come subordinati ad una condizione sospensiva dipendente dalla mera volontà del professionista a fronte di un’obbligazione immediatamente efficace del consumatore. È fatto salvo il disposto dell’art. 1355 del Codice civile.

Sono comunque nulle le clausole che, sia pure oggetto di trattativa, abbiano per oggetto o per effetto di:

a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un’omissione del professionista;

b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un’altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista;

c) prevedere l’adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto.

È previsto che la nullità operi soltanto a vantaggio del consumatore e che possa essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Nei confronti delle clausole vessatorie sono previsti altri due rimedi.

Il primo è costituito dalla possibilità di richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata l’abusività.

I soggetti che hanno la titolarità attiva di questa possibilità sono le associazioni rappresentative dei consumatori, le associazioni rappresentative dei professionisti e le Camere di commercio.

Il provvedimento che concede l’inibitoria può essere emesso, nel momento in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, ai sensi degli artt. 669-bis e ss. c.p.c.

Il giudice può anche ordinare che il provvedimento sia pubblicato in uno o più giornali, di cui uno almeno a diffusione nazionale.

Il secondo rimedio è costituito dalla tutela amministrativa, fatta comunque salva la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno.

A tale riguardo è competente l’Autorità garante della concorrenza e del mercato che, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le Camere di commercio interessate (o loro unioni), d’ufficio o su denuncia, può dichiarare la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari.

Nel caso di inottemperanza a quanto disposto dall’Autorità, si applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 2.000 euro a 20.000 euro. Qualora le informazioni o la documentazione fornite non siano veritiere, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 4.000 euro a 40.000 euro.

Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola è diffuso, anche per estratto, mediante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, sul sito dell’operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all’esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell’operatore. Nel caso di inottemperanza, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro.

È concessa alle imprese interessate la facoltà di interpellare preventivamente l’Autorità in merito alla vessatorietà delle clausole che intendono utilizzare nei rapporti commerciali con i consumatori. L’Autorità si pronuncia sull’interpello entro centoventi giorni dalla richiesta, salvo che le informazioni fornite risultino gravemente inesatte, incomplete o non veritiere. Le clausole non ritenute vessatorie a seguito di interpello non possono essere successivamente valutate dall’Autorità.

La procedura istruttoria – che mira a garantire il contraddittorio e l’accesso agli atti nel rispetto dei legittimi motivi di riservatezza – è contenuta in un apposito Regolamento emanato dall’Autorità.

Avverso gli atti dell’Autorità, è competente il giudice amministrativo (ossia il T.A.R. Lazio e, poi, in appello, il Consiglio di Stato).

3. Le pratiche commerciali scorrette

L’attività di commercio elettronico deve rispettare (anche) il divieto di porre in essere pratiche commerciali scorrette[13].

La relativa normativa – dettata dal Codice del consumo (artt. 20-27-quater) – si applica alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e consumatori attuate prima, durante e dopo un’operazione commerciale relativa a un prodotto o ad un servizio, nonché alle pratiche commerciali scorrette tra professionisti e microimprese[14].

La pratica commerciale è “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”.

Le pratiche commerciali scorrette sono vietate.

In linea generale, una pratica commerciale è ritenuta scorretta:

a) se è contraria alla diligenza professionale, ed

b) è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto o servizio, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori[15].

In particolare, sono scorrette le pratiche commerciali ingannevoli e quelle aggressive. L’illiceità può essere dichiarata a seguito di una valutazione dell’Autorità (giudiziaria) competente di alcuni elementi ovvero in base al fatto che la fattispecie corrisponde ad un’ipotesi inserita in un elenco predeterminato dal legislatore.

4. Segue: le pratiche commerciali ingannevoli

Le pratiche commerciali ingannevoli si suddividono in attive (azioni) o passive (omissioni).

Si considerano azioni ingannevoli quelle pratiche commerciali che contengono informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corrette, in qualsiasi modo, anche nella loro presentazione complessiva, inducono o sono idonee ad indurre in errore il consumatore medio riguardo ad una serie di elementi e, in ogni caso, lo inducono o sono idonee a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso[16].

L’art. 21, co., cod. cons. individua le condotte attive che possono essere oggetto di valutazione per una eventuale qualificazione di “pratica commerciale scorretta”.

In particolare, l’attenzione deve essere posta su:

a) l’esistenza o la natura del prodotto;

b) le caratteristiche principali del prodotto, quali la sua disponibilità, i vantaggi, i rischi, l’esecuzione, la composizione, gli accessori, l’assistenza post-vendita al consumatore e il trattamento dei reclami, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, la consegna, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale o i risultati che si possono attendere dal suo uso, o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove e controlli effettuati sul prodotto;

c) la portata degli impegni del professionista, i motivi della pratica commerciale e la natura del processo di vendita, qualsiasi dichiarazione o simbolo relativi alla sponsorizzazione o all’approvazione dirette o indirette del professionista o del prodotto;

d) il prezzo o il modo in cui questo è calcolato o l’esistenza di uno specifico vantaggio quanto al prezzo;

e) la necessità di una manutenzione, ricambio, sostituzione o riparazione;

f) la natura, le qualifiche e i diritti del professionista o del suo agente, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, lo status, il riconoscimento, l’affiliazione o i collegamenti e i diritti di proprietà industriale, commerciale o intellettuale o i premi e i riconoscimenti;

g) i diritti del consumatore, incluso il diritto di sostituzione o di rimborso ai sensi dell’articolo 130 del Codice del consumo.

Si devono altresì considerare ingannevoli quelle pratiche commerciali che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, inducono o sono idonee ad indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso. Tali condotte devono in particolare consistere in:

“a) una qualsivoglia attività di commercializzazione del prodotto che ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociale e altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita;

b) il mancato rispetto da parte del professionista degli impegni contenuti nei codici di condotta che il medesimo si è impegnato a rispettare, ove si tratti di un impegno fermo e verificabile, e il professionista indichi in una pratica commerciale che è vincolato dal codice”.

La normativa individua altre ipotesi in cui una condotta possa essere oggetto di valutazione ai fini di individuarne la scorrettezza.

In particolare, si considerano scorrette le pratiche commerciali che:

“a) riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza,

b) in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possono, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza,

c) richiedano un sovrapprezzo dei costi per il completamento di una transazione elettronica con un fornitore di beni o servizi”.

Costituiscono pratiche commerciali ingannevoli anche le condotte omissive.

In particolare, sono considerate omissioni ingannevoli quelle pratiche commerciali che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omettono informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e inducono o sono idonee ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso[17].

Si considera omissione ingannevole anche una pratica commerciale nel momento in cui un professionista occulti o presenti in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo o intempestivo le informazioni rilevanti sopra indicate o non indichi l’intento commerciale della pratica stessa qualora questi non risultino già evidente dal contesto nonché quando, nell’uno o nell’altro caso, ciò induca o sia idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Se il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale impone restrizioni in termini di spazio o di tempo, al fine di valutare se vi sia stata un’omissione di informazioni, si deve tenere conto delle suddette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi.

L’art. 22, co. 4, cod. cons. prevede che, nel caso di un invito all’acquisto, siano considerate rilevanti per definire ingannevole un’omissione, le informazioni di seguito indicate, qualora non risultino già evidenti dal contesto. In particolare tali informazioni riguardano:

“a) le caratteristiche principali del prodotto in misura adeguata al mezzo di comunicazione e al prodotto stesso;

b) l’indirizzo geografico e l’identità del professionista, come la sua denominazione sociale e, ove questa informazione sia pertinente, l’indiriz­zo geografico e l’identità del professionista per conto del quale egli agisce;

c) il prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo e, se del caso, tutte le spese aggiuntive di spedizione, consegna o postali oppure, qualora tali spese non possano ragionevolmente essere calcolate in anticipo, l’indicazione che tali spese potranno essere addebitate al consumatore;

d) le modalità di pagamento, consegna, esecuzione e trattamento dei reclami qualora esse siano difformi dagli obblighi imposti dalla diligenza professionale;

e) l’esistenza di un diritto di recesso o scioglimento del contratto per i prodotti e le operazioni commerciali che comportino tale diritto”.

Infine, sono considerati rilevanti, in relazione all’eventuale qualifica di omissione ingannevole, gli obblighi di informazione, previsti dal diritto comunitario, connessi alle comunicazioni commerciali, compresa la pubblicità o la commercializzazione del prodotto o servizio.

Oltre alle ipotesi sopra individuate, per le quali il carattere illecito della condotta (attiva o omissiva) è soggetto ad una valutazione dell’Autorità competente, il legislatore ha predeterminato una serie di condotte che in ogni caso, ove poste in essere, sono già di per sé ritenute ingannevoli[18].

5. Segue: le pratiche commerciali aggressive

Si considerano aggressive quelle pratiche commerciali che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica o indebito condizionamento, limita o è idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induce o è idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.

Nella valutazione della illiceità di una pratica commerciale dovuta all’utilizzo di molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, sono presi in considerazione i seguenti elementi:

a) i tempi, il luogo, la natura o la persistenza;

b) il ricorso alla minaccia fisica o verbale;

c) lo sfruttamento da parte del professionista di qualsivoglia evento tragico o circostanza specifica di gravità tale da alterare la capacità di valutazione del consumatore, al fine di influenzarne la decisione relativa al prodotto;

d) qualsiasi ostacolo non contrattuale, oneroso o sproporzionato, imposto dal professionista qualora un consumatore intenda esercitare diritti contrattuali, compresi il diritto di risolvere un contratto o quello di cambiare prodotto o rivolgersi ad un altro professionista;

e) qualsiasi minaccia di promuovere un’azione legale ove tale azione sia manifestamente temeraria o infondata.

Oltre alle ipotesi sopra individuate, per le quali il carattere illecito della condotta è soggetto ad una valutazione dell’Autorità competente, il legislatore ha predeterminato una serie di condotte che in ogni caso, ove siano poste in essere, sono già di per sé ritenute aggressive[19].

6. Segue: tutela amministrativa e giurisdizionale

Secondo quanto prevede l’art. 27 cod. cons., l’Autorità garante della concorrenza, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, è competente per vietare la continuazione delle pratiche commerciali scorrette e dettare provvedimenti idonei ad eliminarne gli effetti[20].

L’Autorità può avvalersi della Guardia di finanza che agisce con i poteri ad essa attribuiti per l’accertamento dell’imposta sul valore aggiunto e dell’imposta sui redditi. L’intervento dell’Autorità è indipendente dalla circostanza che i consumatori interessati si trovino nel territorio dello Stato membro in cui è stabilito il professionista o in un altro Stato membro.

L’Autorità può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria delle pratiche commerciali scorrette, laddove sussiste particolare urgenza. In ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professionista e, se il committente non è conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso la pratica commerciale ogni informazione idonea ad identificarlo.

L’Autorità può, altresì, richiedere a imprese, enti o persone che ne siano in possesso, le informazioni ed i documenti rilevanti al fine dell’accertamento dell’infrazione.

L’Autorità può disporre che il professionista fornisca prove sull’esattezza dei dati di fatto connessi alla pratica commerciale se, tenuto conto dei diritti o degli interessi legittimi del professionista e di qualsiasi altra parte nel procedimento, tale esigenza risulti giustificata, date le circostanze del caso specifico. Se tale prova è omessa o viene ritenuta insufficiente, i dati di fatto sono considerati inesatti. Incombe, in ogni caso, al professionista l’onere di provare, con allegazioni fattuali, che egli non poteva ragionevolmente prevedere l’impatto della pratica commerciale sui consumatori.

Quando la pratica commerciale è stata o deve essere diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana ovvero per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione, l’Autorità, prima di provvedere, richiede il parere dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (AGCOM).

Fatta eccezione per i casi di manifesta scorrettezza e gravità della pratica commerciale, l’Autorità può ottenere dal professionista responsabile l’assunzione dell’impegno di porre fine all’infrazione, cessando la diffusione della stessa o modificandola in modo da eliminare i profili di illegittimità.

L’Autorità può disporre la pubblicazione della dichiarazione dell’im­pegno in questione a cura e spese del professionista. In tali ipotesi, l’Autorità, valutata l’idoneità di tali impegni, può renderli obbligatori per il professionista e definire il procedimento senza procedere all’accerta­mento dell’infrazione.

L’Autorità, se ritiene la pratica commerciale scorretta, vieta la diffusione, qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora la pratica sia già iniziata.

Con il medesimo provvedimento può essere disposta, a cura e spese del professionista, la pubblicazione della delibera, anche per estratto, ovvero di un’apposita dichiarazione rettificativa, in modo da impedire che le pratiche commerciali scorrette continuino a produrre effetti.

Con il provvedimento che vieta la pratica commerciale scorretta, l’Auto­rità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

La sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro nel caso di pratiche commerciali scorrette che:

a) riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omettono di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza;

b) in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possono, anche indirettamente, minacciare la loro sicurezza

L’art. 27, co. 7, prevede anche il “ravvedimento operoso” del professionista che può essere invitato dall’Autorità ad assumere un impegno alla cessazione dell’infrazione ed alla rimozione degli effetti “in cambio” della chiusura dell’istruzione. Detto impegno – possibile solo quando la gravità della condotta non sia manifesta – può essere reso vincolante e pubblicato a spese del professionista. La violazione di detto impegno comporta l’applicazione di una sanzione da 10.000 a 5.000.000 euro. La stessa sanzione è disposta dall’Autorità nel caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli effetti, di cui all’art. 27, co. 3, 8 e 10.

Nei casi riguardanti comunicazioni commerciali inserite sulle confezioni di prodotti, l’Autorità, nell’adottare i provvedimenti, assegna per la loro esecuzione un termine che tenga conto dei tempi tecnici necessari per l’adeguamento.

Il procedimento si tiene avanti all’Autorità garante, applicando uno specifico regolamento, che disciplina la procedura istruttoria, in modo da garantire il contraddittorio, la piena cognizione degli atti e la verbalizzazione.

In caso di inottemperanza ai provvedimenti d’urgenza e a quelli inibitori o di rimozione degli ed in caso di mancato rispetto degli impegni assunti, l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 150.000 euro. Nei casi di reiterata inottemperanza l’Autorità può disporre la sospensione dell’attività d’impresa per un periodo non superiore a trenta giorni.

Per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni sopra indicate si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni contenute nella L. 24 novembre 1981, n. 689.

Il pagamento delle sanzioni amministrative deve essere effettuato entro trenta giorni dalla notifica del provvedimento dell’Autorità. I ricorsi avverso le decisioni adottate dall’Autorità sono soggetti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ove ha la sua sede l’Autorità (ossia il T.A.R. Lazio e, poi, il Consiglio di Stato).

È comunque fatta salva la giurisdizione del giudice ordinario in materia di atti di concorrenza sleale, nonché, per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della disciplina sul diritto d’autore, e dei marchi d’impresa, nonché delle denominazioni di origine riconosciute e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.

7. A proposito di pratiche sleali: la fornitura non richiesta (ed adempimento difforme)

L’art. 66-quinquies cod. cons. non pone un divieto al professionista di consegnare o rendere disponibili prodotti o servizi non richiesti dal consumatore[21].

Scopo della previsione è di evitare che il consumatore sia indotto ad acquistare beni o servizi non desiderati a causa dell’erroneo convincimento di esservi giuridicamente tenuto per il solo fatto di averli ricevuti o di non averli restituiti.

In questo modo il consumatore è tutelato dal rischio di essere esposto a pressioni indebite ed a sollecitazioni indesiderate, dirette a provocare la manifestazione di un consenso all’acquisto e, di conseguenza, al pagamento delle forniture ricevute. Perché la materiale messa a disposizione del bene o del servizio sia illegittima deve dunque accadere che essa preceda l’eventuale ordinazione da parte del consumatore e che presenti natura onerosa. Per questa ragione deve essere escluso dal divieto la fornitura da parte del professionista di omaggi e campioni inviati per fini di sollecitazione meramente promozionale e gratuita[22]. In questo caso, infatti, viene a mancare la richiesta di pagamento necessaria ad integrare gli estremi della fattispecie illecita.

La formulazione dell’art. 57 previgente taceva sulle conseguenze civilistiche derivanti dalla violazione da parte del professionista del divieto di invio di forniture non richieste. Ora, invece, si stabilisce che il consumatore non è tenuto ad alcuna controprestazione e ciò significa che non è tenuto ad alcun pagamento, né alla restituzione. Nel caso in cui abbia corrisposto un pagamento può chiedere l’integrale restituzione, nonché esperire un’azione risarcitoria per i danni patiti consistenti non solo nel pregiudizio patrimoniale sofferto ma anche per l’indebita intromissione (e prevaricazione) della propria libertà personale[23].

Potrebbe però ritenersi che il consumatore sia tenuto, a titolo di detenzione temporanea e necessitata, a provvedere esclusivamente alla custodia del bene, considerato che lo svolgimento di tali compiti non sono tecnicamente delle controprestazioni e che, comunque, la disponibilità del bene sembra configurare un indebito arricchimento[24]. Questo “onere”, tuttavia, contrasterebbe con l’intenzione manifestata dal legislatore di evitare “ingerenze” da parte del professionista sulla sfera del consumatore finendo per imporgli delle attività (che potrebbero essere anche dispendiose) alle quali dovrebbe soggiacere, senza, peraltro, ricavarne alcun beneficio.

Sono indicati i contratti che riguardano la fattispecie, ossia “fornitura non richiesta di beni, acqua, gas, elettricità, teleriscaldamento o contenuto digitale o di prestazione non richiesta di servizi”. Si effettua poi un richiamo all’art. 20, co. 5 ed all’art. 26, co. 1, lett. f), cod. cons.

Il primo articolo, nel richiamare, a sua volta gli artt. 23 e 26, laddove è riportato l’elenco delle pratiche commerciali, rispettivamente ingannevoli e aggressive, considerate in ogni caso scorrette, paventa un evidente giudizio su una condotta scorretta qualora si produca, per es., in un sistematico invio di forniture non richieste, ovvero costituisca una politica aziendale “aggressiva”. In questo caso la fornitura non richiesta integra anche gli estremi della pratica commerciale scorretta, con tutte le relative conseguenze. In altre parole la fornitura non richiesta – a nostro avviso – non è di per sé una pratica scorretta ma occorre valutarne la “portata” secondo le indicazioni ermeneutiche previste da questa sub-disciplina.

Si ricorda – come si è detto in precedenza – che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. Il richiamo all’art. 20, co. 5 (e non all’art. 20 tout court) induce a ritenere che vada individuato il “tenore” effettivo del comportamento. Si può tuttavia anche sostenere una posizione più drastica, in base alla quale ogni fornitura non richiesta si configura quale pratica scorretta, salvo poi verificare, nel concreto, se sia ingannevole o aggressiva, per l’applicazione delle sanzioni.

Il secondo articolo, appare una risposta proprio su questa questione. Effettua una specificazione del precedente rinvio (laddove l’art. 26 è comunque richiamato), indicando una pratica illecita che è quella di “esigere il pagamento immediato o differito o la restituzione o la custodia di prodotti che il professionista ha fornito, ma che il consumatore non ha richiesto”. Ne dovrebbe conseguire – al di là della valutazione sulla tipologia di pratica commerciale scorretta – che il professionista non deve, a nessun titolo (neppure se l’ha indicato nella fornitura non richiesta) attendersi che il consumatore provveda al pagamento, ovvero alla custodia o restituzione del bene.

Infine, alla mancata risposta del consumatore non può essere attribuito il significato di accettazione della proposta tacitamente formulata dal professionista attraverso l’invio della merce o la messa a disposizione del servizio, essendo a tal fine necessaria un’espressa manifestazione di volontà.

In questa direzione non trova applicazione la previsione contenuta nell’art. 1327 c.c. che, in tema di esecuzione prima della risposta dell’accettante, prevede l’ipotesi in cui, su richiesta del proponente (ovvero per la natura dell’affare, ovvero degli usi), la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta positiva, il contratto si intende concluso nel momento e nel luogo in cui l’esecuzione ha avuto inizio (nel caso di specie, per autonoma volontà del professionista). Detta disposizione è funzionale a garantire – secondo il principio di buona fede – chi ha fornito la sua prestazione di ricevere la controprestazione (ossia, di solito, il pagamento).

Nel codice del consumo, al contrario, l’art. 66-quinquies mira ad evitare che la mancata risposta venga, alla fine, qualificata come assenso, secondando una possibile prassi (e, quindi, la possibilità, addirittura, che invalga come uso) di forniture non richieste, in cui il professionista effettui direttamente la sua prestazione.

È opportuno rammentare che la non necessità di rispondere e il valore serbato dal silenzio sono sempre rimesse alla volontà del consumatore a nulla valendo precedenti comportamenti tenuti in pregresse relazioni. È quello che ha stabilito il Tribunale di Genova, allorquando ha disposto, in relazione ad un contratto per servizi telefonici concluso a distanza, il risarcimento di un danno non patrimoniale ad un consumatore che si era visto addebitare costi per servizi mai richiesti (né assentiti). Il gestore del servizio aveva eccepito che la mancata contestazione per un tempo prolungato dei servizi forniti finiva per ingenerare la convinzione che tali servizi fossero graditi e, quindi, implicitamente richiesti (quasi si trattasse di un silenzio “circostanziato”)[25]. Non rileva, neppure, che la tariffa attivata fosse molto più conveniente di quella erogata sino ad allora. La lettera con cui si comunichi il cambiamento di tariffa al più può configurarsi quale proposta contrattuale alla quale deve comunque seguire una accettazione nei modi e forme previste[26].

L’art. 66-quinquies, co. 2, inserisce – senza alcun rispetto della sistematica – una previsione che non ha nulla a che vedere con le forniture non richieste. Si tratta della situazione in cui il professionista intende adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita. Come si intuisce, nella fornitura non richiesta non esiste un rapporto tra le parti mentre, nella situazione appena delineata, il rapporto si è costituito ma con ad oggetto una fornitura diversa da quella che intende fornire il professionista.

Senza il consenso, che il consumatore deve esprimere prima o al momento della conclusione del contratto, il professionista non può sostituire l’originaria fornitura pattuita con altra “anche se di valore e qualità equivalenti o superiori”. La previsione – a parte la complicazione di stabilire il valore e la qualità della fornitura “sostitutiva” (che non può tener conto che di elementi oggettivi e, quindi, elide quelli idiosincratici del consumatore) – mira ad evitare che, dopo tutta una procedimentalizzazione del rapporto (informativa, conferme scritte e, infine, contratto), di cui si dirà nel prosieguo, il professionista possa modificare radicalmente il contenuto del regolamento negoziale. Così facendo, peraltro, si violerebbero i diritti del consumatore che potrebbe non manifestare il suo consenso qualora sapesse (o, meglio, non sapesse) che la fornitura può cambiare con decisione unilaterale dell’altra parte, sulla quale quindi continua a gravare il rischio dell’inadempimento contrattuale per la non disponibilità del bene o del servizio dedotto nel contratto concluso.

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